A. Introduction

1. Les différents modes de règlement des litiges ont pour raison commune de contribuer à la régulation sociale en dégageant l'accord des parties ou en les départageant par la décision d'un tiers, dans tous les cas avec l'espoir d'une pacification retrouvée grâce à la perception de la justesse de la solution intervenue.

Cette perception est intimement liée au degré d'appropriation par les parties du règlement de leur conflit. Il paraît clair que dans cette perspective les procédés consensuels constituent une voie préférentielle de résolution des différends.

Si les parties se refusent, peutêtre temporairement, à s'accorder à l'amiable alors s'impose l'intervention du tiers, juge ou arbitre, appelé à décider du sort de leur différend.

En pareille situation contentieuse l'arbitrage apparaît comme un moyen privilégié de trancher les litiges. Fondé sur une large autonomie de la volonté des parties pour sa mise en place et son fonctionnement, il permet dès lors à ces parties, à défaut d'arriver directement par ellesmêmes à la justesse espérée sur le fond, de définir, à tout le moins, les règles de droit les plus propices à l'obtention de ce résultat par l'arbitre.

Cette large autonomie de la volonté, qui n'est cependant pas libertaire, est singulièrement bénéfique en matière d'arbitrage à caractère international dans lequel la préoccupation première des parties est d'assurer la neutralité de l'encadrement juridique où s'inscrira le règlement de leur différend. [Page297:]

L'objet de la présente contribution est de mettre en lumière certains des obstacles qui se dressent sur le parcours arbitral et de dégager, par contraste, les comportements qui sont de nature à en favoriser la conduite à bien.

2.Le champ d'observation retenu est celui de l'arbitrage dans le domaine des affaires à caractère international pour lequel les parties ont fait choix du règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale.

Chargée de veiller à l'application de ce règlement, la Cour internationale d'arbitrage de la CCI est amenée à connaître, notamment à l'occasion de l'examen des sentences en projet des tribunaux arbitraux, d'un vivier de cas véritablement représentatif de l'arbitrage international à l'échelle mondiale. C'est la raison de notre choix.

3.Le plan de l'étude se trouve dès lors tout naturellement tracé. Dans un premier temps nous rappelons brièvement comment à travers le règlement d'arbitrage de la CCI peut s'affirmer toute l'étendue de la volonté des parties dans le déroulement de la procédure et par quels moyens il peut être suppléé à cette volonté quand, en certaines circonstances, elle est impuissante à s'exprimer de concert.

Dans une deuxième partie, véritablement centrale, nous identifions certaines des défaillances, obstructions ou rigidités susceptibles de porter préjudice au déroulement le meilleur de la procédure arbitrale.

Une courte synthèse, en forme de conclusion, reprendra notre propos initial, enrichi, espéronsle, des observations critiques que le parcours « sur le terrain » aura suscitées.

B.L'autonomie de la volonté des parties et le règlement d'arbitrage de la CCI

4. Le choix du règlement d'arbitrage de la CCI, dont dérive la compétence de la Cour chargée de son application, dépend exclusivement de la volonté des parties exprimée en ce sens par une clause du contrat qui les lie ou par un accord distinct. Nous employons ciaprès l'expression de « convention d'arbitrage » pour couvrir ces deux cas de figure. [Page298:]

5. Par leur choix les parties adhèrent librement aux clauses du règlement. Là cependant ne s'arrête pas l'exercice de leur autonomie contractuelle.Le règlement prévoit en effet la compétence prioritaire des parties pour fixer le nombre et désigner la personne des arbitres, sous la seule réserve, pour cette désignation, de la confirmation par la Cour. De même les parties ont le premier choix pour déterminer les règles de droit applicables au fond du litige, les règles de droit applicables à la procédure à titre supplétif des dispositions du règlement, le lieu de l'arbitrage et la langue de celuici.

Ces choix majeurs peuvent s'exercer très simplement en complétant la clause d'arbitrage type préconisée en annexe au règlement. Les parties peuvent également en cours de procédure parfaire ou aménager leur choix, notamment lors de l'établissement de l'acte de mission, mais alors dans un climat qui pourrait être moins favorable qu'il ne l'était avant la matérialisation de leur différend.

Les parties demeurent assurément libres d'exercer effectivement la large autonomie contractuelle qui leur est ainsi reconnue. Si elles s'en abstiennent elles doivent être conscientes que les mécanismes supplétifs prévus par le règlement (choix par le tribunal arbitral ou la Cour, selon les cas) permettent sans doute d'éviter des impasses mais introduisent un élément d'aléa que ne comporte pas l'exercice d'un choix direct par les parties.

On retiendra de ces constatations que le caractère institutionnel de l'arbitrage CCI ne brime ni ne limite l'expression de la volonté des parties mais que la détermination de l'encadrement juridique le mieux ajusté aux circonstances du litige dépend de l'exercice effectif et éclairé de cette volonté.

C. Les entraves à l'arbitrage

I. Les défaillances contractuelles

6. Dans le cadre libéral qui vient d'être identifié, on s'attendrait raisonnablement à ce que les parties exercent pleinement et avec soin le pouvoir qui leur est ainsi reconnu. On ne peut dès lors qu'être surpris de la faiblesse, sinon de l'indigence criante, de certains états contractuels.

Certes on ne peut perdre de vue les difficultés, voire le caractère éprouvant, qui marquent bon nombre de négociations. Pas davantage ne peuton ignorer les accommodements qui permettent, au prix parfois de l'ambiguïté, d'arrêter les dispositions contractuelles. Il serait tout aussi vain de contester l'existence[Page299:] de conventions dans lesquelles l'équilibre contractuel est rompu par l'exercice d'une position économiquement dominante ou inversement par le souci de conclure, littéralement, « à tout prix ». Pourquoi taire enfin l'influence de la personnalité, sinon de l'intensité de l'ego, de certains décideurs ultimes.

Il demeure que bon nombre des erreurs observées sont évitables et ce dans la mesure où elles procèdent de négociations auxquelles le conseiller juridique, qu'il soit interne ou externe, a été trop peu ou trop tard associé. L'impatience de certains négociateurs devant les clauses dites juridiques, notamment celles relatives au règlement des éventuels différends, est, elle aussi, une source féconde de lacunes ou d'erreurs. De même encore peut s'avérer désastreux ce type de marchandage final qui concède, par exemple, le siège de l'arbitrage contre le droit applicable au fond, visiblement sans perception exacte de la portée de ces choix ni souci de leur cohérence.

Un dernier facteur négatif, fréquemment relevé, consiste à perdre de vue que le contrat, en fonction de la durée de son exécution, est tout semblable à un être vivant. De là découle l'importance de la manière dont ce contrat est exécuté. Force est ici de constater que cette exécution s'écarte souvent de ce qui est prévu par la convention. Certes les réalités du terrain ou les changements de circonstances peuvent imposer pareils écarts. Encore conviendraitil qu'ils soient identifiés, traités et intégrés, le cas échéant, à l'état contractuel. Faute de ce faire l'interprète ultérieur, l'arbitre, peinera à départager la lecture directe des conventions et la portée qui leur est conférée par la manière dont elles sont exécutées.

Il découle de ces observations que l'exercice approximatif de la liberté contractuelle aboutit à reporter un poids indu sur le système de règlement des différends et en rend l'issue plus aléatoire et plus coûteuse pour les parties.

7.Ces remarques valent pour l'ensemble de l'état contractuel. Elles prennent une force singulière lorsqu'il s'agit de la convention d'arbitrage qui doit, littéralement, configurer la procédure.

Pour notre propos nous prélevons dans la très riche collection des conventions d'arbitrage bancales deux types d'échantillons.

8.Le premier type concerne les dispositions qui traduisent le souci, légitime, de faire précéder le recours à l'arbitrage proprement dit par une phase de recherche d'une solution amiable. [Page300:]

La gamme de pareilles dispositions est très étendue, allant de l'expression vague d'une bonne volonté un peu molle au corset juridique le plus étroitement lacé. Une difficulté fréquente est dès lors de déterminer, à l'entame de l'arbitrage, si les parties ont entendu conférer un caractère obligatoire à cette phase préalable et, dans l'affirmative, si celleci a été respectée.

Assurément une clause telle que « A défaut d'accord amiable tout différend entre parties sera réglé par arbitrage […] » ne donnera habituellement guère de chance de réussite à la partie qui voudrait détecter dans ce libellé l'existence d'une démarche préliminaire contraignante.

La formulation « Les parties s'efforceront de régler leurs différends à l'amiable; à défaut il sera recouru à l'arbitrage […] » appelletelle une appréciation différente ? On y verra le plus souvent une obligation réciproque de moyens mais dont cependant l'étendue concrète restera à définir.

La disposition « All disputes […] shall be settled wherever possible amicably […]» a divisé un tribunal arbitral et entraîné un débat animé lors de l'examen du projet de sentence partielle rendue par celuici sur la question.

De ces exemples on retiendra que si l'on entend prévenir difficultés d'interprétation ou manoeuvres dilatoires une rédaction précise sur le caractère contraignant et les modalités de la recherche préalable d'une solution amiable du différend entre parties s'impose. Il est assurément regrettable que l'observation de la pratique conduise à pareil rappel élémentaire.

9. Notre deuxième échantillon concerne l'étendue du champ des litiges que la convention d'arbitrage permet de couvrir.

Malgré l'existence à cet égard de clauses types éprouvées et largement connues, les rédactions approximatives, sources fécondes de mécomptes, restent trop nombreuses.

C'est ainsi que des parties, par une convention d'arbitrage à l'obscurité générale remarquable, avaient notamment prévu que « The validity and interpretation of this agreement and each clause thereof, shall be governed under the arbitration rules of the International Chamber of Commerce […] ».

L'exécution du contrat dans lequel figure cette convention d'arbitrage donne lieu à un vif litige entre les deux parties qui l'ont souscrite. L'une d'entre elles en saisit des juridictions étatiques tandis que l'autre, peu après, introduit une demande d'arbitrage auprès de la CCI. [Page301:]

L'arbitre unique estime que la portée de la convention d'arbitrage ne peut dans les circonstances de l'espèce être étendue audelà de l'examen de la validité et de l'interprétation du contrat litigieux. Si le contenu du terme « interprétation » lui permet assurément de déterminer l'étendue des droits et obligations des parties il ne l'autorise cependant pas à se prononcer sur la responsabilité des parties et la réparation des dommages qu'il appartiendra à un autre forum d'apprécier.

L'arbitre unique est parfaitement conscient que cette solution ne va pas dans le sens de l'économie procédurale. Il constate que faute de la coopération des parties qui auraient pu, mais ne l'ont pas fait, apporter, lors des auditions, des éléments extrinsèques éclairant leurs intentions sur la portée de la clause, il ne disposait pour se prononcer que du seul texte de la convention d'arbitrage dont, entre deux thèses opposées extrêmes, il fait en bonne foi une lecture raisonnable. Il observe enfin que les parties ont eu l'occasion de choisir de concert une voie procédurale unique, arbitrale ou judiciaire, mais s'y sont refusées.

Cette trop courte analyse d'un cas pathologique exemplaire impose une conclusion. Les parties qui entendent recourir à ce procédé de règlement des différends fondé sur l'autonomie de leur volonté qu'est l'arbitrage entrent, à leur détriment, en contradiction avec leur propre choix si elles s'abstiennent de mettre en place les préalables contractuels de son efficacité ou de redresser, en bonne foi, les errements initiaux.

II. Les comportements perturbateurs délibérés

10. Le premier groupe d'observations sur les dispositions contractuelles porteuses de conflits potentiels se référait davantage à des défaillances le plus souvent évitables qu'à des comportements perturbateurs délibérés. Ce sont ces derniers que nous allons à présent rencontrer.

Une remarque fondamentale s'impose au préalable. Beaucoup d'actes de procédure peuvent revêtir un double visage, d'une part celui du légitime usage vigoureux des moyens que les règles de droit, éclairées par la déontologie, mettent à la disposition des parties et de leurs conseils et d'autre part celui de leur utilisation exacerbée qui confine parfois à la mauvaise foi procédurale.

C'est dans cette perspective que nous porterons en particulier notre attention sur la contestation d'arbitre et l'établissement d'opinions dissidentes. [Page302:]

La contestation d'arbitre

11.Nous entendons par contestation d'arbitre l'ensemble des voies juridiques pouvant aboutir au retrait d'un arbitre, pressenti ou entré en fonction, en raison des critiques dont il est l'objet. Le dieu Janus, au double visage, est son patron. La contestation d'arbitre est en effet à la fois une garantie permettant d'écarter un arbitre qui manquerait d'indépendance ou d'impartialité, mais aussi un moyen redoutable de discréditer une personne ou d'ébranler une procédure.

Nous examinons ciaprès la forme de contestation la plus connue, celle de la récusation.

12. Assurément existetil nombre de circonstances légitimant une récusation d'arbitre.

Epinglons dans le florilège des recours bien fondés celui dirigé contre un professeur d'université, également conseiller juridique permanent de la municipalité de la ville universitaire où il enseigne, et qui, sans signaler cette particularité, accepte sa désignation comme arbitre dans un litige auquel est partie la dite municipalité.

Pareillement justifiée apparaîtra sans doute la récusation d'un expert industriel à la compétence spécifique qui entend continuer à siéger comme arbitre dans un litige où le domaine de sa spécialité est au cœur du débat, alors qu'il a représenté l'une des parties à un stade de la procédure antérieur à l'arbitrage proprement dit.

En vif contraste avec ces récusations vertueuses, il n'y aura guère de difficulté à considérer que le fait pour un arbitre et le conseil d'une des parties de parler quelques instants en descendant les marches d'un palais de justice et de se quitter en se serrant la main, n'est pas, à défaut de toute autre circonstance, un signe décisif de manque d'indépendance.

Il en ira assurément de même pour les rencontres fortuites de palier ou d'ascenseur que ne peuvent manquer d'avoir un arbitre et une partie qui ont leurs bureaux dans le même immeuble à appartements multiples. L'autre partie, peutêtre émue par la similitude des adresses, s'est pourtant saisie de cette seule proximité géographique pour asseoir sa demande de récusation.

Ces exemples, dont la solution paraît s'imposer, appellent cependant la réflexion. En premier lieu la demande de récusation entraîne, quelle que soit la diligence mise à l'examiner, un retard dans le déroulement de la procédure. [Page303:]

Elle peut également, si elle n'est pas bien fondée, créer ou renforcer un sentiment de suspicion entre les parties et affaiblir l'autorité du tribunal arbitral. Elle peut enfin susciter des mesures de rétorsion, déclenchant ainsi une spirale infernale gravement préjudiciable au déroulement de l'arbitrage ou à un possible retour à un règlement amiable.

13. La majorité des récusations introduites ne se présentent cependant pas dans un aussi simple appareil que celui du premier groupe de cas examiné. La constellation des récusations au départ de l'article 9(5) du règlement nous servira d'illustration.

Cet article prévoit, de manière impérative, que s'il incombe à la Cour de nommer l'arbitre unique ou le président du tribunal arbitral, cet arbitre ou ce président ne peuvent être de la même nationalité que celle de chacune des parties, sauf si des circonstances particulières le justifient et qu'aucune des parties ne s'y oppose. Si cette identité de nationalité est établie et invoquée pour récuser un arbitre alors la cause est entendue et la Cour n'a aucun pouvoir d'appréciation contrairement à celui qui lui est reconnu de manière générale par l'article 11(3) du règlement.

Cherchant à mettre à profit cette particularité, des plaideurs se sont efforcés de donner un sens élargi à la notion de nationalité.

C'est ainsi qu'un arbitre allemand, professant dans son pays, associé d'un cabinet allemand ayant un bureau en Espagne qu'il avait contribué à créer, inscrit à un barreau espagnol mais sans y pratiquer, aimant enfin passer des vacances ibériques, s'est vu l'objet d'une récusation par une partie qui lui attribuait une nationalité espagnole par « équivalence fonctionnelle » et donc un a priori favorable à la partie adverse espagnole.

Une mésaventure similaire est arrivée à un arbitre néerlandais qui, ayant étudié notamment en France, résidant à Paris et représentant dans ce pays un cabinet international à prédominance néerlandaise, aurait acquis la nationalité française par « assimilation culturelle ».

Dans la même veine un arbitre mexicain s'est vu investi, pour les besoins de la cause, de la nationalité américaine en raison de la domination économique que les EtatsUnis exerceraient sur son pays. C'est la nationalité par « aspiration économique ».

Pouvaiton céder à la tentation d'écarter d'un sourire pareilles demandes ? [Page304:]

La nationalité visée par l'article 9(5) du règlement de la Cour, du moins pour les personnes physiques, est celle reprise aux documents d'identification des intéressés. Il semblait dès lors suffisant dans les cas précités de constater la différence entre la nationalité officielle de l'arbitre et celle que lui prêtaient les parties récusantes pour écarter les prétentions de ces dernières. C'eût été sans doute une erreur.

L'exigence dans le chef du président ou de l'arbitre unique d'une nationalité différente de celle des parties repose en effet sur la présomption que l'identité de nationalité entre ce président ou cet arbitre unique et l'une des parties sera perçue par l'autre partie comme comportant un risque d'affinité qui pourrait lui être préjudiciable.

Il convenait donc d'examiner si, en ellesmêmes, les circonstances mises en avant par les parties n'amenaient pas à conclure à un manque d'indépendance dans le chef des arbitres récusés. L'examen par la Cour de la consistance de ces circonstances a conduit à constater, en l'absence de tout élément concret spécifique les étayant, leur caractère de supputations générales.

La préoccupation que suscitent les demandes de récusation précitées est que les parties récusantes, en se lovant dans le caractère impératif de l'article 9(5), ont tenté de masquer par un artifice technique l'insuffisance d'éléments concrets démontrés permettant à une partie de nourrir une suspicion légitime quant à l'indépendance des arbitres visés.

14. La présentation succincte d'un dernier cas, extrême, nous permettra de mesurer pleinement l'effet destructeur de certaines contestations d'arbitre.

Une partie A monte méticuleusement un dossier relevant tous les éléments constitutifs, à ses yeux, de la partialité du président du tribunal arbitral.

La partie adverse B exprime sa méfiance visàvis de ce qu'elle considère comme une manœuvre de la partie A et exprime des préoccupations quant aux relations que cette partie A entretiendrait avec l'arbitre qu'elle avait présenté. La partie B fait cependant part de ses craintes quant à l'aptitude du président d'être encore en mesure de poursuivre sereinement sa mission, compte tenu de la sévérité des attaques dirigés contre lui par la partie A.

La partie A s'empare de cette déclaration pour faire valoir qu'à présent la récusation initiale s'est transformée en une demande de remplacement du président formulée par toutes les parties au litige (article 12.1 du règlement). Il convient de noter qu'en pareil cas la Cour ne dispose d'aucun pouvoir d'appréciation. [Page305:]

La Cour estime, à juste titre, que la demande de récusation ne peut être retirée, en l'absence d'un acquiescement du président récusé, et conclut à son rejet. Elle ne peut cependant que prendre acte de la position commune des parties, fûtce pour des raisons diamétralement opposées, et décide en conséquence de procéder au remplacement du président.

Un nouveau président sera nommé par la Cour. Pour autant l'animosité des relations entre parties ne désarme pas. Le tribunal arbitral, divisé, fait l'objet dans son ensemble d'une demande de récusation émanant de la partie B. Cette demande est rejetée mais les circonstances amènent la Cour à constater que tout le tribunal arbitral se trouve de facto dans l'impossibilité de poursuivre sa mission et décide dès lors de le remplacer (article 12(2) du règlement).

Un troisième tribunal pourra être constitué après quelque dixhuit mois.

N'estil pas permis, du moins à ce stade de la procédure, de s'interroger sur la volonté de certains intervenants de créer et maintenir les conditions nécessaires au règlement de ce litige par la voie de l'arbitrage ?

Les opinions dissidentes

15. L'émission d'une opinion dissidente, tout comme l'introduction d'une demande en récusation, est susceptible de revêtir un double visage : celui d'une opinion juridique différente susceptible de contribuer à éclairer les parties ou au contraire celui d'un libelle dont le contenu ou la forme traduisent des préoccupations étrangères au déroulement serein de l'arbitrage.

Lorsqu'une opinion dissidente est émise, elle est communiquée pour information à la Cour siégeant en session plénière en même temps que la sentence à laquelle cette opinion dissidente se rapporte.

La Cour s'assure que l'arbitre dissident a bien été associé à la totalité des débats ou en tout cas a constamment bénéficié de cette possibilité, même s'il ne l'a pas effectivement exercée en se retirant comme Achille sous sa tente. Elle vérifie également si la motivation de la sentence majoritaire a bien couvert les points traités par l'opinion dissidente.

Si tel est le cas, la sentence majoritaire sera approuvée même si la Cour estimait que l'opinion dissidente représente un mieux jugé. Cette opinion sera communiquée aux parties en même temps que la sentence à moins que la majorité des membres du tribunal arbitral ne démontre que, selon la loi du lieu de l'arbitrage, la communication d'une opinion dissidente pourrait mettre en péril la validité de la sentence. [Page306:]

16.Il est, souvent, des opinions dissidentes qui combinent des vues de grande qualité juridique avec une parfaite équanimité.

Il s'en trouve d'une facture différente! Les unes reflètent le souci évident de leurs rédacteurs de plaire à la partie qui les a désignés en marquant qu'ils ont bien été attentifs à ses intérêts. D'autres visent clairement à jeter les bases d'une possible annulation, poursuivant ainsi, dans plus d'un cas, un travail de sape de la procédure. Certaines enfin, par des insinuations discrètes, jettent le doute sur la rectitude des arbitres majoritaires dans l'établissement de la sentence.

17.Par l'acceptation de leur mission les arbitres ont pris l'engagement de rechercher de manière sereine une solution équilibrée au différend que les parties leur ont soumis et de contribuer par la motivation de leur décision à pacifier les esprits. Les opinions dissidentes qu'inspirent des motivations étrangères à ces objectifs portent le germe d'un discrédit de la procédure arbitrale.

III. Les rigidités d'interprétation

18.L'analyse de plusieurs sentences suggère que la logique formelle peut parfois conduire, en parfaite bonne foi, à des crispations susceptibles de distancer les décisions arbitrales de l'attente légitime des parties. Nous examinons dans cette optique trois situations où se posait le problème du choix ou de l'interprétation des règles de droit concernant le fond du litige.

19.Dans un premier cas des parties de nationalités différentes, par souci de neutralité et en dehors de toute fraude à la loi, font choix d'un droit étatique tiers. S'agissant de travaux de construction les dispositions de ce droit prévoient une période de dix ans comme durée au cours de laquelle une action en garantie peut être intentée par le maître de l'ouvrage à l'égard de l'entrepreneur. Dans leur contrat les parties ont organisé une garantie contractuelle de trois ans par une clause considérée comme importante dans leurs négociations.

L'appel à la garantie, formulé après trois ans mais avant dix ans peutil être reçu? Le tribunal arbitral se prononce pour l'affirmative, considérant qu'en faisant le choix du droit applicable en question les parties avaient entendu le retenir avec toutes ses caractéristiques et notamment le caractère impératif s'attachant à certaines de ses dispositions. Tel était le cas de la responsabilité décennale de l'entrepreneur, toute clause contraire étant réputée non écrite. Parachevant son raisonnement le tribunal arbitral tient également pour avéré que le choix de la responsabilité décennale traduit bien la volonté réelle des parties. [Page307:]

Observons d'abord qu'en pareille espèce, s'agissant du fond et en présence d'un raisonnement élaboré, compte tenu aussi du caractère discrétionnaire qui s'attache à l'interprétation que les arbitres peuvent faire de la volonté des parties, la Cour, dans le cadre de son règlement, ne peut qu'approuver, en finale, une décision ainsi intervenue.

Peuton cependant véritablement penser que la volonté réelle de ces parties ait été, en choisissant ce droit national, d'accepter que soit mise à néant une clause centrale de leur accord dont le contenu ne semble pas heurter les valeurs fondamentales qu'exprime l'ordre public international ?

20.Une réflexion similaire pourrait s'amorcer au départ de la question de savoir si le choix d'un droit national par les parties inclut la réglementation relative aux conflits de lois. Ce problème, abordé dans plusieurs sentences, a donné lieu à des décisions divergentes.

Assurément le droit international privé d'un pays faitil partie du droit de ce pays et en toute logique formelle faudraitil en laisser jouer les mécanismes pour déterminer le choix des parties. Mais estil vraisemblable que des parties, en choisissant un droit pour s'appliquer au fond de leur litige, aient entendu se livrer à pareil exercice intellectuellement séduisant mais au résultat aléatoire?

21.Un dernier groupe d'exemples a trait au refus par des parties publiques de reconnaître la compétence des tribunaux arbitraux malgré la clarté des conventions d'arbitrage par elles souscrites.

Dans un ensemble récent de litiges, plusieurs tribunaux arbitraux ont suivi les parties publiques dans pareilles prétentions. Dans le pays intéressé, dont le droit était applicable en l'espèce, était pourtant intervenue une réforme constitutionnelle autorisant le recours à l'arbitrage dans certains domaines des services publics si les litiges présentaient un élément à caractère international. L'ouverture aux investissements étrangers était manifeste.

Certes, à strictement parler, la compétence ratione personae n'atelle pas été écartée par les tribunaux arbitraux. Pratiquement toutefois, en attribuant à tous les actes accomplis par les autorités publiques un caractère souverain orientant nécessairement les litiges vers les juridictions administratives, les sentences visées aboutissaient à vider la convention d'arbitrage de tout contenu utile par le biais de l'incompétence ratione materiae.[Page308:]

Il est frappant de constater qu'une conception sans nuance ni distinction de la notion de souveraineté ait pu prévaloir sur l'interprétation la plus probable du droit positif concerné et le respect de la bonne foi procédurale.

D. Remarques finales

22. L'arbitrage est une voie privilégiée mais vulnérable de résoudre les différends.

Privilégiée parce que son esprit de base est celui d'un dialogue argumenté entre parties dont cellesci ont défini les contours. La régulation sociale dépend alors fortement des personnes impliquées ouvrant ainsi la voie à un ajustement de l'encadrement juridique qui soit adéquat au vécu des parties en différend, facteur majeur d'une décision bien accueillie.

Vulnérable lorsque l'affrontement se substitue à la confrontation des points de vue, que s'ouvre la boite de Pandore des manœuvres d'obstruction ou que la logique formelle des analyses juridiques devient étrangère aux choses de la vie. La justesse apaisante de la résolution des différends par le recours à l'arbitrage se trouve à ce moment compromise par ceuxlà mêmes qui avaient choisi de l'obtenir par cette voie.

Pendant les neuf années de sa charge, le président Robert Briner s'est attaché avec autorité, réalisme et ouverture à conduire la Cour, à la mesure des moyens de celleci, à travers les chemins incertains du droit vers le droit chemin d'une justice bien rendue et perçue comme telle. L'auteur de la présente contribution lui exprime son respect et son amitié. [Page309:]